Новини

26-10-2016

Як суддям уникнути конфлікту інтересів при переданні корпоративних прав пояснила радник АО “Спенсер і Кауфманн”

СТРАСТІ ЩОДО ТРАСТІ

Уникнути конфлікту інтересів при переданні корпоративних прав складно, але можливо

Тетяна Іванович, радник АО «Спенсер і Кауфманн» спеціально для газети  «Закон і Бізнес» №43 (1289) 22.10—28.10.2016

Для окремих суддів успішна переатестація чи проходження всіх етапів добору та призначення на посаду за новими правилами може виявитися не найбільшим головним болем у кар’єрі. Йдеться про тих законників, хто володіє корпоративними правами. Бо цьогорічна судова реформа додала в питання несумісності та конфлікту інтересів кілька цікавих нюансів. Спробуємо в них розібратися.

Лише з відсотками

Особи, котрі є власниками акцій або володіють іншими корпоративними правами чи мають інші майнові права або інший майновий інтерес у діяльності будь-якої юридичної особи, що має на меті отримання прибутку, зобов’язані передати корпоративні та інші права в управління незалежній третій особі. При цьому під час перебування на посаді суддя не може надавати такій особі інструкцій щодо розпорядження своїми акціями та стосовно реалізації інших прав, які виникають.

Відповідне положення містить ст.54 нової редакції закону «Про судоустрій і статус суддів», яка заборонила суддям займатися бізнесом, залишивши тільки право отримувати відсотки, дивіденди та інші пасивні доходи від нього. Вказана норма є спеціальною для суддів та цілком кореспондується із загальною нормою про запобігання конфлікту інтересів, яка стосується всіх українських чиновників і встановлена ст.36 закону «Про запобігання корупції».

Втім, є один величезний нюанс, зовсім непомітний на перший погляд. Для суддів, на відміну від чиновників, установлена особлива умова для дотримання вимоги щодо несумісності — унеможливлення отримання управителем майна інструкцій щодо розпорядження корпоративними правами від них самих.

Ця конструкція цілком відповідає поняттю «траст» в англосаксонській системі, що успішно діє у світі вже півстоліття та покликана уникнути конфлікту інтересів для держслужбовців, котрі мають бізнес.

Чи можливо для судді в рамках дозволених способів передання прав виконати вимоги спеціального закону щодо заборони надання інструкцій про розпорядження?

Без інструкцій

Управління майном — відносно новий інститут цивільного права в Україні, який було введено в правову систему нашої держави як найбільш близький континентальний аналог такому властивому англосаксонському праву інституту, як вищезгаданий траст.

Разом з тим права та обов’язки управителя майном і трасті (trustee) істотно різняться, що зумовлено насамперед відмінностями правової природи відносин. Так, повноваження управителя майном більш вузькі, ніж у трасті. Однією з основних відмінностей є те, що установник трасту не має права давати інструкції до виконання своєму трасті. Контроль трасту з боку його установника є однією з підстав анулювання трастової угоди (trust deed). Що ж стосується управителя майном у нашій правовій системі, то установник управління наділений правом контролю за діяльністю управителя майном. Указана відмінність зумовлена тим, що титул власності в континентальній системі зберігається саме за установником управління, а в англосаксонській — переходить до трасті, який формально стає власником переданого майна. Зазначене право контролю з боку установника управління знайшло своє відображення в нормах права.

Так, відносини, пов’язані з управлінням майном, регулюються гл. 70 Цивільного кодексу. За договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління. Остання зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Однак установник управління, яким у нашому випадку є суддя, нормами ЦК не позбавлений можливості давати розпорядження управителеві. Наприклад, згідно із ч.1 ст.1037 ЦК управитель може відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір застави лише за згодою установника управління.

Що ж стосується договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами й коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, то відповідно до ч.5 ст.17 закону «Про цінні папери та фондовий ринок» такий торговець здійснює управління ними відповідно до вимог ЦК. Тож згадувана вище норма кодексу щодо необхідності отримання згоди установника управління також поширюватиметься на цей договір.

Крім того, ч.6 цієї ж статті прямо говорить, що торговець цінними паперами зобов’язаний виконувати доручення клієнтів за договорами доручення, договорами комісії та договорами про управління цінними паперами на найвигідніших для клієнта умовах. Доручення клієнтів виконуються в порядку їх надходження, якщо іншого не передбачено договором або дорученням клієнтів. У разі укладення торговцем договорів за власний рахунок разом з укладенням ним договорів за рахунок клієнта виконання останніх є пріоритетним.

Отже, уникнути можливості давати розпорядження (а якщо говорити точніше, можливості бути згодом звинуваченим у порушенні вимог конфлікту інтересів) не так просто. Навіть за умови, якщо в договорі прямо передбачити заборону давати інструкції та розпорядження щодо управління корпоративними правами, у випадку виникнення конфліктної ситуації довести, що такі інструкції не давалися (навіть усно), буде вкрай складно.

Тож колізія норм щодо забезпечення управління правами установника управління без інструкцій управителю в українських реаліях цілком може бути використана для тиску на суддів. Тим більше що саме суддя має довести неконфліктність власних інтересів перед Радою суддів. Так, відповідно до Порядку здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо конфлікту інтересів у діяльності суддів та інших представників судової системи та його врегулювання, затвердженого рішенням РСУ від 4.02.2016 №2, до заходів самостійного врегулювання конфлікту інтересів віднесено усунення відповідного приватного інтересу з наданням раді підтверджуючих документів.

Звичайно, повністю виключити конфлікт інтересів дозволить продаж корпоративних прав. Однак це останній і радикальний метод. І, можливо, за таких умов варто відшукати інші способи.

Досвід президентів

Поняття «конфлікт інтересів» та вимоги стосовно несумісності широко застосовуються у світовій практиці як такі, що покликані уникнути ризику залежності професійного інтересу (діяльності) держслужбовця від вторинного (особистого) інтересу, тобто впливу другорядних, зазвичай фінансових чинників на прийняття рішень під час виконання професійних обов’язків.

У системах загального права дуже активно використовується такий механізм довірчого управління, як трасти. Причому для уникнення конфлікту інтересів вищі посадові особи різних країн світу (зокрема майже всі президенти США) обирають саме трасти. Передаючи майно в управління, вони виходять із таких критеріїв відбору трасті, як:

• кваліфікація (відповідність жорстким ліцензійним вимогам);

• незалежність (уникнення зворотного впливу власника);

• відповідальність перед бенефіціаром у разі завдання збитків неналежним управлінням.

Оскільки репутація іноземних трастів із ліцензованими управляючими досить висока, саме трасти можуть стати найкращим виходом у ситуації забезпечення дотримання вимог нового закону «Про судоустрій і статус суддів» щодо передання корпоративних та інших права в управління незалежній третій особі.

Усі новини